Libro blanco Empleo Público para personas con discapacidad

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Normativa del Estado

La Constitución de 1978

De acuerdo con la Constitución Española (CE), las personas con discapacidad son, por una parte, titulares de los mismos derechos fundamentales reconocidos a todas las personas y, por otra, se les reconoce una protección específica en el artículo 494, un precepto incluido dentro de los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la CE de 1978.

La norma, que adopta el modelo médico o rehabilitador en el tratamiento de la discapacidad5, establece que "los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos".

De acuerdo con el apartado 3 del artículo 53, el reconocimiento, el respeto y la protección de este principio rector "informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos" y sólo podrá ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen6.

El artículo 49 CE no reconoce directamente derechos, como sí hacen otros preceptos del mismo capítulo (v. gr., artículos 43, 43, 45 o 47), limitándose a dirigir unos mandatos abiertos a los poderes públicos7. Ahora bien, el precepto ha tenido consecuencias jurídicas que han ido mucho más allá de su aparente carácter programático, como se desprende del contenido de la legislación que lo ha desarrollado (LISMI, LIONDAU, Ley de Dependencia y texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social).

En el Estado social y democrático de derecho que consagra nuestra CE (artículo 1.1), el artículo 9.2 obliga a los poderes públicos "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

Los artículos 139.1 y 149.1.1.ª consagran "los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado" y la "igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales", como principios constitucionales garantes de las condiciones de igualdad en el acceso a los derechos y asunción de obligaciones por parte de toda la ciudadanía.

Pero el artículo 49 CE, al igual que los derechos sociales del capítulo III del título I de la Constitución, carecen de un núcleo o "contenido esencial", del que sí disponen los "derechos fundamentales" del capítulo II. Por ello, el legislador dispone en relación con ellos de una importante libertad de configuración.

Pues bien, la primera norma que desarrolló el artículo 49 CE fue la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Personas con Discapacidad (LISMI), que contempló importantes medidas prestacionales desde un planteamiento de atención principal a las circunstancias personales, por lo que cabe insertarla, al igual que el artículo 49 CE, en el modelo médico8, que considera la discapacidad como un problema de la persona, causado directamente por una enfermedad, accidente o condición de su salud, que requiere asistencia médica y rehabilitadora, en forma de un tratamiento individualizado prestado por profesionales.

La aprobación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU), supuso un salto cualitativo en el nivel de protección de las personas con discapacidad, al adoptar decididamente el modelo social, como refleja con claridad desde su artículo 1:

"Esta ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución.

A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una personas con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social".

Ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 269/1994, de 3 de octubre9, había conectado al artículo 49 CE con el artículo 14, que impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos; con el mandato contenido en el artículo 9.2 CE para la adopción de medidas equiparadoras de situaciones sociales de desventaja, en consonancia con el carácter social y democrático del Estado (artículo 1.1 CE).

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, los principios rectores de la política social y económica carecen de las notas de aplicabilidad y justiciabilidad inmediatas que caracterizan a los derechos constitucionales, aunque tienen, sin duda, "el valor constitucional expresado respecto de todos los poderes públicos, también en este caso sin distinción, orientando sus respectivas actuaciones"10.

Por lo tanto, estos principios rectores se proyectan también con el alcance señalado sobre las competencias normativas de las Comunidades Autónomas, porque van dirigidos a todos los poderes públicos sin excepción, con el alcance y eficacia que les otorga el art. 53.3 CE.

Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social

El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, se aprobó en aplicación de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, en la redacción dada por la disposición final quinta de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

La norma refunde, regulariza, aclara y armoniza lo establecido por la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad; la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

En su contenido, el Real Decreto Legislativo 1/2013 está muy influenciado por la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, en especial en la consagración en su artículo 3 de los principios que informan la ley (el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la vida independiente; la no discriminación; el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; la igualdad de oportunidades; la igualdad entre mujeres y hombres; la normalización; la accesibilidad universal; el diseño universal o diseño para todas las personas; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; el diálogo civil; el respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad, y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad, y la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad) y en el reconocimiento expreso de que el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones.

De acuerdo con su artículo 1, su objeto es garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, y establecer el régimen de infracciones y sanciones que garantizan las condiciones básicas en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

El artículo 7 establece que las Administraciones públicas protegerán de manera especialmente intensa los derechos de las personas con discapacidad en materia de empleo, entre otros ámbitos, y se fija el objetivo de que las empresas públicas y privadas que empleen a 50 o más trabajadores estarán obligadas a que el 2% sean trabajadores con discapacidad, porcentaje que ya aparecía en la LISMI. En este grupo de trabajadores están incluidos aquellos que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.

Por otra parte, en su artículo 37 se establece que el acceso al empleo público se regirá por lo recogido en la normativa reguladora de la materia, especificando en el artículo 42 que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia.

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

Ya aprobada la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo artículo 27 establece que los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: "….g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público", el proceso normativo estatal de impulso del acceso a la función pública de las personas con discapacidad alcanzó un importante hito con la promulgación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Su artículo 59 reserva un cupo, no inferior al 5% de las vacantes, para personas con discapacidad y remite a las distintas Administraciones públicas para las adaptaciones que requieran aquellas respecto de los procesos selectivos y las adecuaciones necesarias de los puestos de trabajo.

La Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, modificó el artículo 59 del EBEP para elevar el porcentaje de reserva al 7%, en línea con lo que ya habían establecido las últimas ofertas de empleo público aprobadas por los Reales Decretos 248/2009, de 27 de febrero, 406/2010, de 31 de marzo y 264/2011, de 28 de febrero. También creó, por vez primera con rango legal, una cuota específica para personas con discapacidad intelectual.

La reserva de plazas a las personas con discapacidad ha sido la principal medida adoptada por el legislador estatal y autonómico para favorecer el acceso de este colectivo al empleo público, y el Estatuto no vino sino a recoger esta tradición, extendiendo por su carácter básico su regulación a todas las Administraciones públicas.

La disposición adicional primera del EBEP extiende la aplicación del artículo 59 a "las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". La reserva de vacantes en las ofertas de empleo público será, pues, también de aplicación a estas entidades, cualquiera que sea la dimensión de su plantilla, no siendo de aplicación en este caso la limitación de 50 o más trabajadores que recoge la LISMI11.

Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, obligaba a que las legislaciones nacionales prohibiesen la discriminación en el empleo por varios motivos, entre los que se incluía la discapacidad, promoviesen medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que removiesen las barreras u obstáculos en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo en todo tipo de ocupación, incluida la integrada en la Administración pública.

Sin duda alguna, la incorporación de la Directiva 2000/78 al Derecho español, que se llevó a cabo tanto por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, como principalmente por medio de la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, marcará un punto de inflexión clave en la materia. La norma se aprobó simultáneamente a la importante Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU), que estableció medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución.

En el ámbito estatal, la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, se desarrolló por el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, de aplicación, según su artículo 1.2, a los procedimientos de acceso al empleo público y provisión de puestos de trabajo del personal al que se refiere el artículo 1.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto. La norma se inspira, según el apartado 3 de dicho artículo 1, en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas.

El régimen de las convocatorias ordinarias con reserva de plazas para personas con discapacidad, viene determinado en el artículo 3 del citado real decreto. Dispone este precepto, en su apartado 1, que el Ministerio de Administraciones Públicas realizará la distribución de la reserva de plazas dando preferencia y mayor cupo de reserva a las vacantes en cuerpos, escalas o categorías cuyos integrantes normalmente desempeñen actividades compatibles en mayor medida con la posible existencia de una discapacidad. Una vez determinada dicha distribución, el número de plazas reservadas quedará recogido en la correspondiente convocatoria.

En el apartado 2 de este mismo artículo 3 se señala que, con el fin de avanzar en el propósito de conseguir la igualdad de oportunidades, en el supuesto de que alguno de los aspirantes con discapacidad que se haya presentado por el cupo de reserva de personas con discapacidad superase los ejercicios correspondientes, pero no obtuviera plaza y su puntuación fuera superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema de acceso general, será incluido por su orden de puntuación en el sistema de acceso general.

De lo señalado se desprende que el proceso selectivo ha de ser diferenciado para los dos grupos, aspirantes con discapacidad o sin ella, puesto que se prevé que si un aspirante con discapacidad no obtiene plaza sea integrado en el grupo de aspirantes sin discapacidad si tuviera mejor nota que alguno de estos. Es decir, el haber optado por el grupo de discapacidad no puede devenir en perjuicio del aspirante con esta circunstancia, integrándose en la lista general. Naturalmente, esta previsión sería superflua si todos los aspirantes fueran sometidos a las mismas pruebas y ordenados en una única lista de aprobados.

Por el contrario, se prevé que si las plazas reservadas y que han sido cubiertas por las personas con discapacidad no alcanzaran la tasa del 3% de las plazas convocadas, las plazas no cubiertas se acumularán al cupo del 5% de la oferta siguiente, con un límite máximo del 10%. Es decir, que en estas circunstancias no acrecen al turno ordinario, sino que se reservan y acumulan a la oferta siguiente para los aspirantes con discapacidad, lo que pugna también con la existencia de una lista única.

Finalmente, de forma tajante, el apartado 3 del artículo 3 dispone que: "Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, independientemente del turno por el que se opte, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el art. 8. Durante el procedimiento selectivo se dará un tratamiento diferenciado a los dos turnos, en lo que se refiere a las relaciones de admitidos, los llamamientos a los ejercicios y la relación de aprobados. No obstante, al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia del turno por el que hayan participado. Dicha relación será la determinante para la petición y la adjudicación de destinos, excepto lo previsto en el art. 9."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 200612 destaca que esta legislación tiende a favorecer mediante una discriminación positiva a los ciudadanos con discapacidad, y por eso se produce la reserva de un porcentaje de plazas para éstos, lo que supone ya un favorecimiento importante, ya que quienes superen las pruebas selectivas tendrán derecho a ocupar las plazas a ellos reservadas, aunque otros opositores no propuestos hayan sacado mejor calificación que aquéllos. Pues bien, "admitiendo que la protección de quienes padezcan algún tipo de discapacidad pueda dar lugar a medidas que con naturaleza de discriminación positiva rebajen la exigencia de capacidad y mérito, no es contraria a la Constitución la norma que exige acreditar una determinada capacidad a quienes, con independencia de sufrir algún tipo de discapacidad o no, han de ejercer la función pública" (f.j. 1). Por el mismo motivo, la citada sentencia del TS tampoco entiende vulnerado el artículo 49 CE.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2007, concluía que "(1) la capacidad mínima se demuestra cuando se obtiene la puntuación mínima para aprobar establecida en la convocatoria, pero aplicando para ello las reglas aritméticas de dicha convocatoria y sin observar ningún criterio de corrección sobre el resultado que ofrezca esa simple operación aritmética; y (2) esos criterios de corrección pueden ser válidos, pero no para establecer el aprobado mínimo sino para determinar quiénes son los mejores aspirantes de entre los que compiten entre sí.". El "resultado de (las) calificaciones únicamente tiene que ser contrastado con el que hayan obtenido los aspirantes que hayan acudido al proceso selectivo a través del mismo cupo de plazas reservadas. Las propias bases demuestran que el cupo de discapacitados es un turno separado, al disponer que las plazas sin cubrir de dicho cupo se acumularan a las del sistema general de acceso libre."

Por su parte, la Sentencia de la misma Sala, de 30 de septiembre de 2008, también es muy clara, señalando que "juega esencialmente la discriminación positiva que se establece a favor de los discapacitados, y que no trata sino de paliar la situación de desigualdad inicial de la que parten en el acceso a la función pública, de tal suerte que reservado un cupo de plazas para su adjudicación entre los aspirantes discapacitados, la competencia ha de verificarse entre los aspirantes de cada grupo, sea la de los discapacitados mayor o menor. La cuestión queda patente especialmente en el ejercicio primero, de test, que exigiría hacer una nota de corte distinta para los dos turnos, y se proyecta también en los otros dos ejercicios, donde, con independencia de que el Tribunal Calificador sea o no el mismo para ambos turnos o cupos, cada alumno debería ser calificado y valorado en relación con el nivel de su propio grupo."

4 Véase LÓPEZ GUERRA, L., "Personas con discapacidad, derechos fundamentales e igualdad en el marco de la Administración de Justicia", La administración de justicia y las personas con discapacidad, Escuela Libre Editorial, Madrid, 2000, págs. 33 y ss.

5 Véase PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, CERMI, Madrid, 2008.

6 Sobre la fuerza normativa de los principios rectores y su tutela constitucional, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Edit. Cívitas, Madrid, 1984, p. 69.

7 RODRIGUEZ-PIÑERO, M., "Artículo 49", en AAVV (dir. CASAS BAAMONDE y RODRÍGUEZ PIÑERO), Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniversario, La Ley, 2009, p. 1119.

8 Véase DE LORENZO GARCÍA, R., "Las personas con discapacidad en la Constitución española y en el constitucionalismo comparado", Tratado sobre discapacidad, Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 511 y ss.

9 F.j. 4.

10 STC 247/2007, de 12 de diciembre, f.j. 13.b).

11 MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, A. J., "El acceso al empleo público de las personas con discapacidad en las Administraciones públicas autonómicas. Un diagnóstico normativo", en AAVV, El empleo público y las personas con discapacidad, CERMI, Madrid, 2009, pág. 113.

12 Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª, recurso 316/2001,ponente Díaz Delgado, J.

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