Libro blanco Empleo Público para personas con discapacidad

Capítulos del libro blanco

Las cláusulas sociales de la contratación pública

La nueva Directiva de la Unión Europea sobre contratación pública, 2014/24/UE, impulsa la adopción de medidas sociales, como la inclusión de las personas con discapacidad, en las fases de preparación y ejecución de los contratos públicos.

Recientemente, el Programa Nacional de Reformas para el año 2014 recoge la necesidad de luchar contra el desempleo y las consecuencias sociales de la crisis promoviendo la inclusión social (página 80):

"Asimismo, se seguirán desarrollando actuaciones dirigidas a colectivos con especiales dificultades para acceder al mercado de trabajo. En el caso de las personas con discapacidad estas actuaciones se enmarcan en el Plan de Acción de la Estrategia Española de Discapacidad 2012-2020 (CSR 6.4). Las medidas enmarcadas en este Plan de Acción se verán complementadas por:

  • El refuerzo de la reserva de un 2% de los puestos de trabajo a personas con discapacidad, estableciendo su cumplimiento como requisito imprescindible para la adjudicación de contratos y el acceso a subvenciones públicas (AGS 4.2.10).
  • El fomento del papel desempeñado por los Centros Especiales de Empleo que ocupan a personas con discapacidad, estableciendo una reserva en la contratación pública en favor de estos centros y resolviendo los problemas que se plantean en la sucesión de contratas en que intervienen dichos centros (AGS 4.2.11)."

Para ello se prevé la modificación de diferentes instrumentos normativos (página 209), entre ellos el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y la normativa laboral en materia de sucesión de empresas y contratas.

Por su parte, en el apartado 6.6.38 de la Estrategia Española de Responsabilidad Social, aprobada el 16 de julio de 2014 por el Pleno del Consejo Estatal de la Responsabilidad Social de las Empresas (Cerse), se insiste en la necesidad de fomentar la incorporación de criterios sociales, ambientales, de derechos humanos y éticos en las licitaciones y adquisiciones públicas, vinculados al objeto del contrato.

"El objetivo es que en todos los niveles de la Administración Pública se conozcan y aprovechen todas las posibilidades que ofrece el marco jurídico actual, tanto nacional como internacional, sobre contratación pública, y se promuevan criterios que incluyan aspectos sociales, ambientales y de buen gobierno, vinculados al objeto del contrato.

Se trata de implicar a las Administraciones Públicas en la extensión de las prácticas de RSE a sus proveedores."

En la actualidad, el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), admite en su artículo 150 la posibilidad de que los órganos de contratación utilicen criterios sociales de valoración de las ofertas, prevé en su disposición adicional cuarta del TRLCSP medidas para la "Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro" y contempla, asimismo, la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución del contrato y la reserva -prevista en la disposición adicional quinta- de la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo o la reserva de su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

Deben ser destacadas en este punto las iniciativas autonómicas (Gobierno de Navarra, Junta de Castilla y León y Junta de Extremadura), que establecen un mínimo de un 6 por 100 de reserva del importe de los contratos adjudicados. Prevén así que sus entidades públicas deberán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad o en situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de los contratos adjudicados, dentro de las listas de actividades reservadas, en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.

En la práctica parece observarse una cierta resistencia por parte de los órganos administrativos y sus agentes a aplicar las previsiones indicadas. Esto puede obedecer, en alguna medida, al incremento del trabajo de gestión que la observancia estricta de lo establecido en las normas sobre cláusulas sociales impone a los órganos de contratación, ya que tienen que verificar el cumplimiento de requisitos, al preparar y adjudicar los contratos, que no figuraban en la legislación precedente.

En este sentido, la acreditación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42.1 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (2% de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores o medidas alternativas) no constituye una cláusula social propiamente dicha, sino un imperativo legal que no puede ser obviado al formular los pliegos ni al examinar la documentación aportada por las empresas. Se trata de un requisito para contratar que es "imperativo y no dispensable" y que puede encuadrarse en la verificación de la solvencia técnica o profesional del contratista (art. 62 TRLCSP).

El artículo 115 del TRLCSP establece en el apartado 2 que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo…".

En desarrollo de tal previsión, los órganos de contratación deben comprobar obligatoriamente en todos los procesos de contratación que desarrollen que los licitadores que tengan una plantilla de 50 o más trabajadores y estén sujetos a la obligación de reservar puestos de trabajo para personas con discapacidad de acuerdo con el artículo 4.1 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, cumplen con la obligación de tener contratados trabajadores con discapacidad en un 2 por 100, al menos, de la plantilla de la empresa o, en su defecto, han adoptado medidas alternativas en los términos establecidos por el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril.

Para acreditar la observancia de estas obligaciones de los licitadores, se requiere que los órganos de contratación incluyan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la correspondiente cláusula, exigiendo a los licitadores en el momento de sus proposiciones una declaración responsable en la que manifiesten que cumplen con dichas obligaciones o que, por emplear un número inferior a 50 trabajadores, se encuentran legalmente exentos de su cumplimiento.

Tal exigencia se acomoda, por otra parte, a la legislación general de procedimiento administrativo:

  • El artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, regula las declaraciones responsables y comunicaciones previas. Define el apartado 1 la declaración responsable como "el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio". Añade el precepto que "los requisitos a que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable".
  • Esta fórmula de la declaración responsable es de pertinente utilización para justificar ante los órganos de contratación el cumplimiento de los requisitos exigidos para participar en una licitación por el pliego de condiciones, si no se han establecido otras formas distintas de acreditación.
  • La declaración responsable es la fórmula menos restrictiva de los derechos del empresario que quiere participar en una licitación abierta para ser adjudicatario de un contrato del sector público (artículo 30 bis de la LRJAP).
  • La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación de documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una declaración previa, o la no presentación de la declaración, determina la imposibilidad de continuar en el ejercicio del derecho o actividad afectada, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar (artículo 71 bis.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
  • Los órganos de contratación quedan facultados por la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas para "comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan", en relación con el cumplimiento de los requisitos acreditados por el interesado (artículo 39 bis.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por la Ley 25/2009).
  • La no acreditación de las circunstancias concernientes al cumplimiento de la legislación en materia de discapacidad, particularmente en su proyección sobre el empleo, determina la exclusión de la licitación, por incumplimiento de las condiciones exigidas en el pliego de condiciones (artículos 25, 82, 115, 135, 145 y 146 TRLCSP).
  • En el caso de que el incumplimiento de las exigencias a que nos estamos refiriendo fuera sobrevenido, será de aplicación lo establecido en el artículo 223 TRLCSP que, entre otras, establece como causas de resolución del contrato el incumplimiento de "obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato" (párrafo g).

Finalmente, también se aprecia una cierta tendencia a interpretar de un modo excesivamente formalista la normativa reguladora de la preparación y adjudicación de los contratos, desvinculándola completamente de los valores y principios a los que responde, que son la eliminación de toda discriminación y la realización de la igualdad de oportunidades.

Considerando que la única interpretación legítima de dicha normativa es la que se realiza a favor de la no discriminación, no aquella de la que resulta lo contrario, es necesario promover la inclusión de cláusulas sociales en los contratos públicos que generen empleo de forma efectiva para las personas con discapacidad. En este sentido, existen iniciativas estatales y locales con manuales de buenas prácticas e instrucciones que se refieren a las condiciones de ejecución de los contratos por las que un porcentaje del empleo que se genere como consecuencia de la ejecución de los contratos se reserve a las personas con discapacidad. Así, por ejemplo, el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 20 de noviembre de 2013, establece que un porcentaje de los trabajadores que ejecuten el contrato adjudicado sean personas con discapacidad o que alternativamente se contrate parte del presupuesto adjudicado con un centro especial de empleo.

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